曹刚律师

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《中华人民共和国消防法》和《辽宁省消防条例》起草人之一,公安部《建筑工程消防监督管理规定》《消防监督管理规定》和《火灾事故调查规定》起草人之一。代理震惊全国的杭州绿城蓝色钱江622保姆纵火案、哈尔滨北龙温泉酒店825重大火灾、浙江玉环925重大亡人火灾等案件。原任辽宁省消防局法制处处长,参加沈阳商业城特大火灾事故调查,主持沈阳万达广场828特大火灾责任调查工作。现任北京市炜衡(沈阳)律师事务所高级合伙人,带领专业律师和消防专家组成的团队,专门从事国内疑难火灾案件和消防法律事务处理.律师执业证号12101200***...

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【财新周刊】采访曹刚律师《突发事件应对法》修改
发布时间:2020-07-04 作者:1593792000 浏览:704

最新财新周刊:应急修法疫中迈步

来源于《财新周刊》 2020年07月06日第26期
新冠疫情再次暴露了应急体系缺陷,立法机关加班加点推进《突发事件应对法》修改,应急指挥决策、突发信息上报、预警发布和紧急状态制度等将如何完善
月12日,北京新发地批发市场,门口有警卫层层把守。6月16日晚间,因新发地批发市场聚集性新冠疫情防控需要,北京市宣布即时上调至二级响应。图/财新记者 蔡颖莉
《财新周刊》 文|财新记者 覃建行
  6月16日晚间,下调突发公共卫生事件应急响应到三级仅10天,因新发地批发市场聚集性新冠肺炎疫情防控需要,北京市宣布即时上调至二级响应。随之而来的是大规模人员流动、交通出行、社区封闭政策的调整,市区内的高风险街道乡镇辖区小区全封闭,人员只出不进。而此前朝阳、丰台、门头沟、大兴等四个区也已启动“战时机制”。这一幕与1月疫情暴发初期极其相似。全国各地在“战时状态”下防控疫情取得了显著成果,同时法律界人士也看到了不足,比如必要的人员流动、物资征用、交通出行、治安管控政策,与现行法律法规衔接上存在空当,战时状态、紧急措施和组织社会力量参与救援等尚缺乏充分的法律依据。
  一场紧急启动的法律修订工作已经拉开帷幕,其中就包括处置新冠肺炎疫情等突发事件最为关键的《突发事件应对法》。“应急部、司法部、全国人大的专门委员会一块起草,三步并作一步走,把修法的流程走完,就直接上全国人大常委会审议。”一位修法专家组成员如此介绍《突发事件应对法》修法的流程。这部发端于2003年SARS期间的应急领域基本法,在2020年防控新冠肺炎疫情过程中被立法机关纳入“强化公共卫生法治保障立法修法工作计划”,迎来了施行13年以来的首次修改。
  4月底,全国人大常委会法工委制定了这份“强化公共卫生法治保障立法修法工作计划”,这是立法工作机构首次制定专项立法修法工作计划,共涉及30件法律,其中包括《突发事件应对法》在内的17件法律拟在2020年—2021年完成制定修改,以期尽快为新冠肺炎防控提供法治保障。5月下旬召开的全国两会上,多位全国人大代表、政协委员也呼吁加快修改《突发事件应对法》,并对新冠肺炎疫情呈现出的突发事件信息上报、公民生命财产权保护、应急管理中公民知情权保障、行政应急权的规制、应急法律衔接以及紧急状态启动等问题提出具体修改建议。
  6月初,一份名为《应急管理法(征求意见稿)》(下称“征求意见稿”)的文件在网络上流传开来。文件显示,应急管理部提出方案,拟将《突发事件应对法》修改为《应急管理法》,且已形成初稿,5月中旬向各省份应急系统征求意见。多个信源向财新记者证实了该文件的真实性。有修法专家组成员也表示,法案名称变化尚无定论,应急管理部的征求意见稿不是最终版本,只代表一定阶段的思路;《突发事件应对法》修改以落实应急体制改革需求及应对新冠肺炎疫情暴露的不足为主,不会做大范围的修改,但其中紧急状态制度、突发信息上报、预警发布等需要格外关注。
  6月21日,中国人大网发布了全国人大常委会2020年度立法工作计划,修改《突发事件应对法》位列其中。这意味着修法进展迅速,正式的修改草案年内有望亮相。
SARS催生“基本法”
  2003年5月的一天,北京SARS疫情仍在肆虐,封闭管理的学校一般不允许师生外出,清华大学公共管理学院教授于安接到通知,学校将派车把他送到教育部,在那里他跟来自其他高校的专家学者会合,又一起前往人民大会堂,参加贯彻实施《突发公共卫生事件应急条例》座谈会。
  “那场会议由吴仪副总理主持,温家宝总理讲话。我记得非常清楚,总理提到说我们社会建设这条腿太短了。”17年后于安仍记得这一幕,他认为,应对SARS突发公共卫生事件的实践,直接促成了中国应急管理体制的构建。
  与新冠疫情类似,当年的SARS疫情也暴露出信息渠道不畅通、统计不准确、应急反应较慢和准备不足等问题。2003年5月9日,为应对前所未有的公共卫生危机,国务院颁布了紧急制定的《突发公共卫生事件应急条例》,并于当日起施行。中国的应急管理体制也在SARS之后迎来变革,开始形成以“一案三制”(指应急预案、体制、机制和法制)为代表的应急管理体系。
  “据当时的初步统计,已有应急预案77件,正在制定的应急预案31件。涉及应对突发事件的法律35件、行政法规36件、部门规章55件,合计126件。”时任国务院应急管理专家组组长闪淳昌在《中国应急管理》杂志撰文回忆说,当时突发事件应急机制已有一定基础,但各地、各部门的工作不平衡。闪淳昌称,2003年下半年,时任国务委员、国务院秘书长华建敏曾两次主持秘书长办公会议专题研究此事,明确作出有关“一案三制”的部署。
  公开信息显示,2003年12月,国务院办公厅成立了应急预案工作小组,国务院还将应急预案的编制工作列为2004年的工作重点任务之一。2005年4月,国务院正式作出实施国家突发公共事件总预案的决定,不久又印发了25件专项预案,80件部门预案和省级预案也相继发布。体制、机制方面,先后成立国务院安全生产委员会、应急管理办公室等部门,建立起了以政府应急办充当协调机构的应急管理体系。
  政府层面行政应急改革推进的同时,国家立法也在跟进。2003年12月,十届全国人大常委会公布了五年立法规划,在第一类本届内审议的法律草案中,第一件是宪法修正案,第二件就是《紧急状态法》。《紧急状态法》的提请审议或起草单位是国务院,这部法律被视为就SARS疫情作出的应急管理立法反思,有非常时期“小宪法”之称。
  中国政法大学应急管理法律与政策研究基地主任林鸿潮教授对财新记者回忆,SARS暴露出应急法律体系中两个突出问题,一是没有紧急状态制度,SARS时采取了大规模封锁、隔离等限制人身自由,以及征用物资、酒店等涉及财产权的做法,这种非常态情况下行政扩权后对公民个人权利的限制和征占,需要通过宣告紧急状态以实现授权;二是缺少一部应急管理领域基本法,协调当时应急领域按部门立法出现的“一事一法”条块分割带来的衔接问题。当时提上日程的《紧急状态法》被寄希望于能起到这两方面作用。
  但《紧急状态法》并未如期出台,其立法思路几经变迁。到了2005年,起草单位又将《紧急状态法》调整为《突发事件应对法》。2007年8月30日,十届全国人大常委会第二十九次会议审议通过了《突发事件应对法》,并于同年11月1日起施行。这部法律共7章70条,将突发事件划分为自然灾害、安全事故、公共卫生事件和社会安全事件四大类,分别就突发事件预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建、法律责任等作出了规定。
  《突发事件应对法》施行后不久,中国就遭遇了2008年的南方低温雨雪冰冻灾害、汶川地震等超出传统单灾种、单个部门应对范畴的突发事件。被寄予厚望的《突发事件应对法》在实践中的适用效果并未达到预期。“这个法的立法初衷是来协调各个部门的应急制度,所以在性质上它是一部应急基本法。”于安参与了《突发事件应对法》起草,他告诉财新记者,由于制定《紧急状态法》条件不成熟,转为制定《突发事件应对法》,它本来可以发挥过渡性质基本法的作用,但实际作用并不理想。
  “现行的应急预案制度以及《突发事件应对法》所确立的应急体制应有的组织、协调和防范作用,并没有完全发挥出来,真正的应急工作还是依靠目前高度统一和一元化的党政领导体制来完成。当然,突发性事件发生时,无论是否有预案,都需要依靠强有力的行政管理机制来加以保障。”《突发事件应对法》起草专家组成员、中国社会科学院法学研究所研究员莫纪宏在2008年接受《南方周末》采访时如此表示。受访的多名学者也向财新记者回忆,2008年南方的冰雪灾害、汶川大地震时,主要以适用应急预案为主,但部分预案的制定时间要早于《突发事件应对法》,两者关系并未处理好,比如应急预案分级别启动是以突发事件的量化损害标准为主,而不是公民的权利损害。此外,还有学者表示,汶川地震中涌现的广泛的社会力量参与救援也需要在应急基本法中明确。
  《突发事件应对法》实施不到两年,国务院也意识到了问题,2009年修法就被纳入了国务院立法工作计划。2010年、2011年连续两年全国两会上,也有代表委员提交议案或建议,呼吁对该法进行修订,但一直未有实质性进展。直到2018年,中国应急管理体制发生重大改革,从国务院到地方政府的应急办被撤销,应急管理部挂牌成立,其整合了原来11个部门的13项应急救援职责,以及5个国家指挥协调机构的职责。机构改革之后,修改《突发事件应对法》或制定《应急管理法》再次被提上日程。2019年3月,国务院公布将对49部行政法规的部分条款予以修改,其中包括《自然灾害救助条例》《社会救助暂行办法》等应急行政法规。
  2020年初,规模远大于SARS的新冠肺炎疫情暴发,其防控过程再次放大了社会进入非常状态后的法律困境,也加快了修法步伐。4月26日,中国人大网发布消息称,全国人大常委会启动了《突发事件应对法》的修订工作,且修法工作专班已召开了第一次全体会议。全国人大常委会副委员长张春贤在会上强调,要重点围绕这次疫情防控暴露出来的短板和不足,补短板、堵漏洞、强弱项,切实增强法律的完整性、可操作性、统一性,为“依法防控、依法治理”提供有力法治保障。
再度暴露应急缺陷
  “中国的应急法律体系在此次疫情防控阻击战中表现出的不足是系统性、深层次的。”林鸿潮在新冠疫情初期就呼吁思考应急法律的“疫后重建”。他称,疫情防控暴露出应急法制和应急体制存在理念冲突,《突发事件应对法》确立的政府综合协调、属地管理为主、应急响应重心下移等原则未得到完全落实,部分单行立法仍以部门为主,使得“条”重于“块”。比如对疫情信息处置和发布,按《突发事件应对法》主要权责在地方政府,而依《传染病防治法》,职权却在国家卫健部门。
  应急体制方面,有学者指出,2018年应急管理部成立后,各级政府内设的应急办被撤销,除少数地方,各地的应急管理部门已不再承担原来应急办的综合协调职能,这就导致应急领域出现政府和应急部门、应急部门和同级部门间的信息交流不畅,横向联系弱化。河北一位县级应急管理局副局长向财新记者表示,改制后应急部门和其他部门变成同级关系,应急、卫健、公安分别应对,确定事故类型后,再成立临时指挥部统一协调。“这一次新冠疫情防控中,我县应急部门发挥作用非常有限,一开始没有我们,最后就给安排了一个物资保障的工作。”他说。
  除法制、体制,在林鸿潮看来,目前应急法律法规的实施机制也有问题。“应急法的实施主要靠政府,政府是一种自上而下的科层制体系,基层获得信息之后逐级上报,直到触发决策层,高层决策之后再逐级下达执行——但突发事件处置对效率的要求非常高,依靠平常的科层制体系来实施法律是行不通的,必须代之以有效的预决策机制。”2020年2月他在财新网撰文说,SARS后形成的“横向到边、纵向到底”应急预案体系,由于对预案理解不到位,长期将其理解为法律制度的细化和延伸,导致其可操作性差,还存在更新迭代慢等问题,“加之始终没有认识到预案作为法律实施的预决策机制的作用,应急响应的启动仍然依赖于平常状态下的科层制体系,严重抑制了应急处置中的法律实施效果”。
  网络披露出来的征求意见稿起草说明也提到上述问题。其中写道,中国应急管理工作尚存有突出问题,包括应急管理综合协调缺乏法律依据,应急指挥机制不健全、有关部门职责法律规定不明确,应急资源重复建设,应急力量和资源整合优化缺少法制保障,紧急状态、紧急措施和组织社会力量参与救援等缺乏法律依据,涵盖监测预警、物资储备、物流保障等信息要素的统一指挥平台缺乏法制保障,应急管理基层基础薄弱、社会公众法律义务和法律责任不明确,以及应急法规间存在交叉衔接、差异冲突等。
2020年6月16日,北京西城,天陶红莲菜市场周边的居民小区实行封闭式管理,居民隔着栅栏收取生活物资。 图/财新记者 丁刚
  因突发公共卫生事件而延迟召开的2020年全国两会上,这一话题也备受关注,财新记者通过公开渠道搜集到了超过20份代表委员提出的相关议案、提案或建议,其中反映的问题更为具体。全国人大代表、湖北省人大常委会副主任周洪宇提出,在应对突发事件实践中还存在信息发布不及时、地方政府职权与责任不明确、物资储备不足等问题,为此他建议加快修改《突发事件应对法》,修改信息发布的规定,除规定县区级政府应当及时发布应急信息,还强调关于传染病的信息可以先发布,并上报上级部门。周洪宇同时建议该法中增加但书条款,对专业人士就事态发展善意评论豁免处罚。“执法机关面对虚假信息,应充分考虑信息发布者、传播者在主观上的恶性程度,及其对事物的认知能力。只要信息基本属实,发布者、传播者主观上并无恶意,行为客观结果,给予一定宽容,这样才能鼓励一线人民群众说出问题和事实。”
  全国人大代表、湖南省政协副主席、农工党湖南省委主委、南华大学校长张灼华也认为,《突发事件应对法》立法先天不足,对公民权利保护规定较为原则,不够细致,同时对行政应急权的规制不足,实践中,人大监督形同虚设、自我监督和政府内部监督过于乏力,无法有效规制突发事件中行政主体的权力。此外,还缺少突发事件确认制度。为此,他提交建议称,制定独立的《紧急状态应对法》已刻不容缓。全国政协委员、中国安全生产科学研究院院长张兴凯也有类似的提案,他的思路是制定一部《应急管理法》,明确应急管理制度体系,和他一起联名的全国政协委员包括国务院安全生产委员会办公室副主任付建华。
  热议之外,实质性修法程序已大步向前。多名修法专家组成员、应急系统人士和行业专家向财新记者透露,作为全国人大常委会“强化公共卫生法治保障立法修法工作计划”的一部分,这次《突发事件应对法》修改有别于以往部门起草、国务院提交、全国人大常委会审议的流程,而是立法机关一开始就介入,和主管部门共同起草,以提高修法效率和质量。一位要求匿名的修法专家组成员表示,目前新冠肺炎疫情尚存不确定性,特别是6月中旬北京新发地农副产品批发市场发生了新一波疫情,主管部门希望能尽快完成修法,为疫情防控提供依据和指导。
  “我的感觉就是他们抓得非常紧、非常快,晚上都是熬夜,住在宾馆里面,今年上一审的努力方向肯定是有的。立法工作很重,很多部委都在推动这个工作。”一名修法专家组成员告诉财新记者,作为主管部门的应急管理部已经形成初稿,由于应急事涉中央和地方、相关部委间的关系等,至少会送往20个以上部门征求意见,所以还得经过反馈修改,修改草案经审议后才能提交全国人大常委会审议,加之应急管理部还提出在修法中改变法律名称,所以目前修改的内容尚未有定论。
修法如何走
  多名应急系统人士指出,2018年组建的应急管理部,定位于综合性应急管理部门,但实际上其对应处置的突发事件主要是自然灾害和安全事故,公共卫生事件和社会安全事件并不由其归口管理,这导致很难在部门层面解决指挥问题。他们希望能在法律层面进一步明确应急管理部门的职责,做到有法可依。前述河北县级应急管理局副局长还坦言,即便应急系统内部,以消防救援队伍为例,国家层面有隶属关系,到了县市级就变成协调关系,且县应急管理局又设有消防办公室,在职责上并未完全理顺。
  “但这不可能只是为一个部门修法,它是一个整体应急管理体系的事。”《消防法》起草者之一,曾在消防部队服役的沈阳律师曹刚告诉财新记者,无论是灾害监测预警,还是事中响应处置、事后恢复重建,都不是应急管理部门自上而下独自能解决的问题,还需要横向各部门、社会力量乃至军事力量的参与,而这靠协商机制也难以解决,必须得有一个超越部门层级、跨组织分工的机构来指挥和协调。他认为,由于修法被纳入公共卫生专项计划的定位,应不会做大篇幅的修改,但会针对疫情防控需要以及应急管理改革做针对性修改,在法律上予以确认。
  根据征求意见稿,应急管理部的思路是,除规定国家设立应急指挥机构,在中共中央、国务院领导下开展工作,还明确国家根据实际需要设立专项应急指挥机构,以组织、指导、协调相应类别突发事件的应对工作;经常发生跨区域突发事件的地区,可以建立联防协作机制;县级以上应急指挥机构日常工作由本级政府应急管理部门承担,各专项应急指挥机构可以由卫生健康、公安等部门承担。同时征求意见稿还明确,地方政府承担属地管理职责,各部门在同级政府领导下分别履行对应的应急管理职责,上级政府应在职责范围内指导、协助下级政府做好应急管理工作。
  “现行法律是只写到政府,这个比较明确,把能规定到部门的就直接落实到位;还有实践检验证明属地为主、重心下移,这个是合理的。”前述修法专家组成员表示,明确职责和权限还涉及到法律衔接问题,比如新冠疫情中备受关注的《突发事件应对法》和《传染病防治法》冲突,后者规定前期的决策权并不在属地,而是以国家卫健部门专业决策为主,关键信息的发布也需要授权,这种冲突需要两部法律在修改中解决协调。《传染病防治法》也纳入了这次专项立法修法计划,相关人士表示,《传染病防治法》的修法专家组亦有提及此事,且表示愿意往《突发事件应对法》修改上靠拢。
  突发事件的监测预警、信息上报、公开发布等问题也备受关注。陕西省应急管理专家组副组长、西北大学公共管理学院教授席恒曾受邀参加《突发事件应对法》修法专家讨论会。他告诉财新记者,突发事件应对,应建立起科学的预防和预警体系,各部门、各领域要建立风险台账,在常态工作中化解风险,对于非常态风险爆发,要进一步形成预警体制。席恒以预警信息的流动分析说,其包括三个阶段,一是事前预警信息的采集,二是信息在主管部门之间传导,第三才是对公众发布。其中前两个环节强调信息的及时和准确性,第三强调发布权威性。
  “有些信息如果说传播不准确,它引起的社会恐慌有可能比这个事件本身还要大。”席恒认为,突发事件初期的众多信息,需要政府决策部门应及时关注、分析研判并准确发布,否则就会造成各种小道消息充斥于网络。他认为,第二个环节,即信息在政府内部的传递,目前仍存在一定的问题,政府内各部门、政府间各层级应建立及时有效的信息报送或报告制度,以实现突发事件信息在政府内的准确、及时和有效传导。
  应急系统内部人士也注意到这方面问题。一名地方政府安监工作负责人对财新记者举例,基层发生事故或灾害,一般由企业报安监或应急,同时向属地政府汇报,但由于应急系统在未到现场时较为慎重,确认信息还需要从专业角度研判,同时系统内填报也是逐级上报且不能撤回,这就导致速度往往跟不上。“这是一个很大的矛盾,导致应急系统非常被动,为什么领导都知道了,应急部门还不知道?”他举例说,一起事故发生后,应急系统上报到市一级大概需要三小时,而市政府一把手可能半小时就知道情况了。
  前述河北县级应急管理局副局长还提出,信息传递不畅,与社会对应急系统缺乏认知有关,遇到突发事件公众最新想到的是公安和消防,而不是应急局。
  如何解决问题?征求意见稿强调要加强突发事件信息收集、报告工作,并规定建立全国统一技术标准的应急管理信息系统。其中规定,地方政府在逐级上报的同时,要及时通报同级应急管理部门;获悉重大、特别重大突发事件信息时,县级以上地方政府及有关部门还被要求通过应急管理信息系统立即报告国务院应急管理部门,网络中断时,可通过电话、传真报送;发布预警方面,县级以上地方政府应急、卫健、公安等有关部门根据其已掌握的信息,无法确定是否发生突发事件的,应当在继续收集信息和评估研判同时,及时采取必要的先期预警措施,并向同级政府和上级政府主管部门报告;同级政府认为先期预警措施不当的,应当及时调整或宣布解除,并向社会公布。
  下放预警信息发布权限,是新冠肺炎疫情暴发以来热议的话题,也符合不少公众期待。于安认为,预警制度除了涉及应急系统本身,还涉及常态下的治理体制问题。“在常态体制下如何作出一个是否进入应急状态的决策,是目前国家能力和制度建设的重大问题。没有相应的制度,常态体制下的决策者难免作出侥幸决策,而侥幸决策实际上是将整个社会的安全置于高风险之中,所以应当建立常态体制下作出应急决策的制度,用制度来限制常态的决策惯性。”
  于安还表示,修法过程中应优先考虑法律的实施能力和规范作用。“应急是个国家行为,应急法是突发事件时政府该做什么、不该做什么的优先依据,在面临选择时应当把法律放在第一位。《突发事件应对法》的实施制度不健全,现在应当考虑补上这个短板。”他说,修法时必须考虑法律的系统性,要避免因部门化的立法影响整体国家制度的系统性。不过他也指出,这次由立法机关提前介入政府部门的法律草案准备工作,有助于提高立法质量。
再议紧急状态立法
  新冠肺炎疫情作为1949年以来,在中国发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件,其对社会生活的影响也远超1998年长江洪水和2008年汶川大地震,政府的应对防控举措也更为广泛和严厉,由此也产生了本次修法中讨论最为集中的“紧急状态”问题。
  2月12日,此次疫情中首张“战时管制令”在湖北省十堰市张湾区发出。当时,张湾区新冠肺炎疫情防控指挥部以通告的形式宣布,全域自2月12日24时起实施“战时管制”,管制措施包括辖区所有楼栋、小区、居民点等全封闭管理,限制非抗疫等必要人员、车辆出入,规定物资保障、应急值守,以及违反规定的采取拘留等处罚措施等。
  此后,各地纷纷出台类似的“战时管制”“战时状态”政策,尽管有官员解释使用“战时”字眼是为了引起辖区居民重视,亦有学者指称这是文学比喻说法,但实实在在的管制措施又面临法律上的不足——《突发事件应对法》《传染病防治法》《治安管理处罚法》等规定的是突发事件发生或传染病流行时,可在某一特定区域或场所采取紧急或非常措施,但无差别、对某一行政区全境的封闭管理,需要更高等级的授权。
  实际上,一些省级人大常委会也试图解决“战时管制”的合法性问题。十堰市张湾区“战时管制令”发布的前一天,2月11日,湖北省人大常委会表决通过了《关于为打赢新型冠状病毒肺炎疫情防控阻击战提供有力法治保障的决定》,其中规定县级以上政府根据相关法律、行政法规的规定和本行政区域疫情防控需要,可以在医疗卫生、防疫管理、交通运输、社区治理等多个方面规定临时性应急行政管理措施,可以紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备,相关单位和个人应当积极配合。在作出这些法律决定前,各省份都宣布启动突发公共卫生事件一级响应,这是现行体制下所能采取的最高层级的行政应急状态,赋予了政府扩充一定应急权限的权力。
  不过上述措施并不足以完全解决问题。通常而言,非常状态分为应急状态、紧急状态、动员/戒严或战争状态。受访学者认为,新冠疫情中“封城”“封小区”等大规模、普遍性限制公民宪法性权利的非常措施,已非应急状态法律所能适用,需要通过宣告紧急状态来实现法律秩序的转换,“公民权利的克减必须有法可依”。一个明显的实例是,2月初,山西省朔州市、安徽省马鞍山市等地公检法部门相继发出通告,明确提到将对“拒不执行政府在紧急状态下发布的决定、命令的”进行严厉打击。林鸿潮对财新记者分析,这类通告是为了衔接《治安管理处罚法》第50条作出的规定,对相关行为人进行治安处罚,甚至行政拘留,适用该条款前提是在“紧急状态情况下”,但《宪法》和《突发事件应对法》规定的有权机关全国人大常委会或国务院,并没有依照法定权限和程序宣布进入紧急状态。
  中国的紧急状态制度入法同样发源于SARS之后,2004年3月通过的宪法修正案用紧急状态取代了此前的戒严,并同时规定紧急状态包括但不限于戒严,如此使得《宪法》规定的非常法律状态分为紧急状态、战争和动员三种。
  国家根本大法层面的紧急状态制度为当时的《紧急状态法》立法提供了依据。但此后《紧急状态法》改为《突发事件应对法》,并删去了有关紧急状态的具体条款,仅在第69条保留了开放性规定,即只有在现行法律规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害,需要进入紧急状态的,才能由全国人大常委会或国务院依法定权限和程序决定。
  林鸿潮认为,上述变动导致缺乏专门性、可落地的法律规定,使现行的紧急状态制度门槛过高。“必须是各种法律解决不了的‘危急存亡’的情况才能启动紧急状态,这实际上还是比照了以前戒严的规定。但我们看到,其他国家启动紧急状态的门槛就比较低,时常宣布进入不同层次的紧急状态。”他说。
  关于紧急状态的争议并非首次提出。汶川和青海玉树地震之后也有类似争论,一些突发灾害救援已实质进入紧急状态,但又无明确法律授权,陷入了“确有必要但不太合法”的尴尬处境。
  在于安看来,从根本上解决需要找到一条制度性出路,也就是制定《紧急状态法》。“《紧急状态法》的必要性在于,国家应急权的行使和应急时期公民权利的保护,都需要高级别的法律作为依据。”他说,“如果国家的应急权和公民权涉及到宪法规定的内容,就只能依据《紧急状态法》才能解决合法性问题。所以在应急问题的制度安排上,应当首先考虑维护宪法的尊严。”换言之,如何平衡非常态情况下的宪法规定的公私权界限,是《紧急状态法》主要解决的问题,也是现行紧急状态制度缺少的。
  林鸿潮也提出,应借此机会重新考虑制定《紧急状态法》,将紧急状态类型化,降低宣告紧急状态的门槛。他的思路是,将《突发事件应对法》一分为二,其主体内容解决常规突发事件的应对,对应行政管理秩序的切换,拆分的另一部分改订为《紧急状态法》,解决非常规突发事件的应对,对应的是宪法秩序的切换。
  2020年5月全国两会召开之前,全国人大常委会法工委相关负责人曾就疫情期间学者们提出的类似建议作出公开回应。这位负责人称,从现行法律规定看,现有的《突发事件应对法》虽不等同于《紧急状态法》,但有些规定与《紧急状态法》的内容在功能、效果上是相同的。他表示,除《突发事件应对法》,中国还制定了一系列相关法律,已经形成了较为完备的应对紧急状态的法律制度体系,是否有必要再制定一部专门的《紧急状态法》,全国人大常委会有关机构将进一步研究。
  降低紧急状态宣告门槛,应急管理部的征求意见稿中也有体现,但思路并非立新法,而是试图在修法过程中予以补足。征求意见稿删除了《突发事件应对法》第69条,而后以新设了“非常措施”制度,即发生未知、新发等非常态的重大、特别重大突发事件,严重影响人民群众生命财产安全、社会安全稳定或国民经济正常运行时,国务院和省级政府可据有权机关决定,采取包括对金融、交通、新闻出版、信息网络等行业限制,对人员活动和车辆进出进行必要限制,对国境口岸和入出境进行管制,在国家机关、社会团体、企事业单位实行特殊工作制度等管控措施。关于这一制度的启动和退出程序,征求意见稿亦有规定。
  不过这一思路也有争议。前述修法专家组成员表示疑问,在宪法明确“紧急状态”制度情况下,为何又仿照其程序换个名字设立“非常措施”制度。这位专家还透露,目前修法专家组普遍认为,应以修法为契机,对紧急状态制度作出进一步规定,但出于现实考虑单独立法可能性不大,因此有专家建议,《突发事件应对法》增加一个章节规定紧急状态制度,又或者不单列章节,而在既有条款上补充具体规定。具体如何修改,仍待在修法进程中研究推进。■
  财新实习记者汪秋言对本文亦有贡献
 


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